מעבר מגורים בתוך הארץ

הגירושין טומנים בחובם קשיים רבים. אחת מן הבעיות שצצות ועולות בתיקי גירושין רבים, הנה זו של מעבר מגורים של אחד מן ההורים, לרב של האם. על אחת כמה וכמה, במשפחות מרובות הורים המצב מסובך עוד יותר.

במקרים אלו קיימות מספר זכויות מתנגשות. זכות עיקרית אחת היא זכות המעבר, שהיא זכות יסוד במדינת ישראל, המעוגנת במספר סעיפים בחוק יסוד כבוד האדם וחרותו. זכות חשובה אחרת, היא טובת הילד וזכותו לגדול אצל שני הוריו, כמו גם זכותו של כל הורה לגדל את ילדיו.

במקרים של מעבר למרחק קטן, הבעיה היא קטנה או כמעט בלתי קיימת. במקרים בהם מבוקש לעבור למרחקים גדולים כמו מהצפון למרכז או לדרום או מאילת לירושלים וכיוצ"ב מרחקים, ממתן זכות המעבר, נגזר על ההורה הנשאר במקומו, שלא להיות בקשר משמעותי עם ילדיו, גזירה חמורה ופוגענית.

לפי חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, שני ההורים אחראים תמיד על ענייני הילדים, ללא קשר בידי מי נתונה המשמורת הפיזית עליהם. משמע : על שני ההורים להחליט בנוגע לטיפול רפואי, למיקום המוסד החינוכי, לאופי החינוך והחוגים, למעבר מקום מגורים וכיוצ"ב. אף הורה לא רשאי להכתיב עניינים אלו להורה השני, הם חייבים להגיע להסכמות ואם לא כן, יחליט בית המשפט.

הפסיקה בנושא זה התפתחה לאורך השנים. בעבר, נתנה לאם זכות כמעט בלתי מוגבלת לעבור גם בלי להיוועץ באב. נכון, זה מנוגד לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, הקובע משמורת משפטית משותפת בין ההורים על ילדיהם תמיד, אבל בפועל בתי המשפט נטו לאפשר את המעברים הללו, בלי שלקחו כלל בחשבון את האב ואת קשריו עם הילד.

במהלך השנים האחרונות, עם פרסום דו"ח שניט ומאמרים פסיכולוגים הקובעים את חשיבות קשרי הילד עם שני ההורים, שינתה הפסיקה את פניה והיום קשריו של האב עם ילדיו בהחלט נלקחים בחשבון.

היום מרבית השופטים מוקיעים מעברים חד צדדיים ולא מאפשרים אותם.

תמ"ש 1711-08-13 עסק באם אשר העבירה את הבנות באופן חד צדדי מגבעתיים לבת ים. כבוד השופט יהורם שקד קבע ביולי 2014 כי : בהתאם לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, שני ההורים הם האפוטרופסים על הקטין, לשניהם הרשות לקבוע את מקום מגוריו של הקטין, והחלטות בעניין מקום מגוריו של קטין צריכות להתקבל על ידי שני ההורים בהסכמה. בלית הסכמה, על ההורים לפנות לבית המשפט. במקרה דנא בקשה לא הוגשה והסכמה לא נתבקשה, תוך שהאם ביכרה לעשות דין עצמי, לעקוף את חובתה לקבל את הסכמת האב או את הסכמת בית המשפט, תוך הפרת צו שיפוטי והכל בניגוד לטובתם של הילדות כפי שעולה בבירור מהתסקיר. לפיכך ביהמ"ש הורה לאם להשיב את הקטינות לעיר מגוריהן המקורית.

כבוד השופט שאול שוחט דחה את הבר"ע שהוגשה על החלטה זו וקבע ברמ"ש 61664-07-14, ו' ה' ואח' נ' א' ה' (מתוך נבו) כי : "שינוי במקום מגורים של ילדים קטינים אינו דבר של מה בכך. ילדים קטינים אינם חפץ מיטלטל אותו נושאים ממקום למקום. על דרך הכלל, יש לשמור ככל שניתן, על יציבות בחייהם...."

בי"ס 38572-08-16, שני ההורים קיימו משמורת משותפת על פי פסק דין בהסכמה שניתן בבית הדין הרבני. האם שחפצה לעבור עם בן זוגה לחיים מהמרכז לצפון לא חשבה שהיא אמורה לשתף את האב בהחלטה להעביר עמה את הילדה והתכוונה להעבירה במחטף ובלי ליידע כלל את האב. הסוד התגלה, כשהילדה סיפרה זאת לסבתה. בפסק דין שהותר לפרסום והתפרסם בנבו, קיבל כבוד השופט ארז שני את טענות משרדנו ופסק כי הילדה תישאר במרכז. הוא זעם על התנהגותה המבישה של האם ופסק נגדה הוצאות.

באשר למעבר שאינו חד צדדי, כאשר הצד שרוצה לעבור פונה בבקשה לבית המשפט, גם כאן השתנו פני הדברים.

עם זאת, שהשופטים/ שופטות מכירים בזכותה של האם לעבור, הם נוטים לעיתים מזומנות לא לאפשר מעבר למרחקים גדולים וכל זאת בתלות גם באופי הקשרים של הילדים עם האב ועם האם, בשאלה, האם האב טיפל בילדים אם לאו לפני הבקשה למעבר, בעצימות הסכסוך, כאשר יש נטיה לקבוע כי אם האם לא תאפשר קשר מיטיב עם האב, לא תנתן לה האפשרות לעבור, ברצון הילדים, בהתאם לגילם, כאשר מדובר בילדים גדולים שיכולים להביע את עצמם ואם הם מבקשים להישאר במקום מגוריהם וליד אביהם, תהיה נטיה שלא להעבירם. בשאלה האם האם לקחה בחשבון את טובת הילדים ואת הצורך שלהם להיות בקשר עם האב אם לאו.

בתמ"ש 6415-11-11 קבע כבוד השופט נמרוד פלקס מביהמ"ש לענייני משפחה בירושלים כי אין להעביר את הילדים מאזור ירושלים למרכז הארץ וכי אם האם תבחר לעבור, הילדים יעברו למשמורת האב. הנסיבות תוארו בפסק דינו בין השאר כך : "מדובר בשני הורים שמעוניינים לגדל את הילדים ולהערכתנו מסוגלים כל אחד בנפרד לספק את צרכיהם". ....באם תעבור האם עם הקטינים, כבקשתה והאב ימשיך להתגורר במקום מגוריו הנוכחי, יפגע באופן משמעותי הקשר שבין האב לבין הקטינים. הסדרי שהות לא יאריכו ימים מפאת הטלטלה והטרחה שתגרם לילדים. מעברה של האם להתגורר עם הקטינים בעיר ת. בעוד האב נותר להתגורר בישוב צ., והדבר יפגע משמעותית בנוכחות האב בחיי הילדים. מתסקיר העו"ס לסדרי דין עולה, כי הבן א. מתקשה ביצירת חברויות והוא אף מטופל בקבוצה בבית הספר בו הוא לומד. מהתסקיר עולה שא. חושש מפרידה מבית הספר לאחר שהסתגל אליו ואל חבריו. דומה שמעבר מגורים של ילד זה בנוסף להתרחקות משמעותית בינו לבין אביו, מפאת המעבר, לא יטיב עמו. אמנם, חשש של ילד מפאת מעבר מקום מגורים הינו אך טבעי. אך כאשר מוסיפים לכך את קשייו של א. ואת הריחוק מאביו והתמעטות הקשר ביניהם ברי, כי המעבר יקשה עליו עד מאד. מהתסקיר עולה, כי אף הבת ל. אינה מעוניינת להתרחק מאביה וסביבתה המוכרת."

בתמ"ש 60163-07-13, במסגרתו ביקשה אם לעבור עם בנה מירושלים לצפון, דחה כבוד השופט איתי כץ את התביעה ונעתר לבקשת נשרדנו לא להעביר את הילד וקבע כך : לאחר ששקלתי את מכלול המשתנים שהוצגו תוך התמקדות בטובתו של הילד נ' התרשמתי כי אכן נוכח המרחק הגדול בין הקריות לבין ירושלים וגילו הצעיר של הקטין, נ', אין סיכוי לשמר את הקשר הרחב והרציף בין נ' לאביו הקיים היום ואישור מעבר כנ"ל יפגע ללא ספק בטובת הקטין. לאור האמור דין הבקשה להעתקת מקום מגוריו של הקטין , ל-----, להידחות.

בבע"ם 8416/15, קיבל כבוד השופט ע' פוגלמן את ערעורו של אב בגלגול שלישי והחזיר את התיק לביהמ"ש לענייני משפחה אשר קבע "שטובת הקטינים מחייבת בשלב זה למנוע מהמשיבה להעתיק את מגוריהם מאחר ויהיה בכך כדי לסכל את חידוש הקשר של המבקש עם הקטינים ולמנוע את קיום הסדרי השהות אשר הומלצו, במסגרת תביעת המבקש שטרם הוכרעה". בית המשפט המחוזי הכשיר את המעבר החד צדדי של האם למרכז. האב כתב בטיעוניו בין השאר כי: " בית המשפט המחוזי לא נתן משקל הולם לקשר שבין המבקש לבין הקטינים, ואף לא לטובת הקטינים שמניעת הקשר עם אביהם נוכח המרחק הפיזי פוגעת בהם, כעולה מעמדתם של הגורמים המקצועיים. עוד טוען המבקש כי פסק הדין של בית המשפט המחוזי שינה את מאזן הכוחות בין הצדדים והביא לשינוי המצב הקיים במקום לשמרו." כבוד השופט פוגלמן קיבל את ערעורו של האב וקבע כי :" עמדתם זו של גורמי הרווחה הוסיפה והתחדדה בתסקיר מיום 3.1.2016 שהוגש לעיוני – אשר מטבע הדברים לא עמד לעיונן של הערכאות הקודמות – שבו עמדו גורמי הרווחה במפורש על כך כי טובת הקטינים בטווח הרחוק תומכת בצמצום המרחק בינם לבין המבקש; וזאת גם במחיר של טלטלה מסוימת כעת, אם אכן יאולצו להעתיק פעם נוספת את מקום מגוריהם. נוכח האמור, החלטתי לקבל את הערעור ולבטל את פסק הדין של בית המשפט המחוזי."

קיימים עוד פסקי דין לא מעטים, אשר מונעים מעבר בתוך הארץ, ביניהם פסק דינו של כבוד השופט אסף זגורי, אשר בוטל בבית המשפט העליון בשל "חזקת הגיל הרך" ופסקי דין אחרים אשר לא בוטלו של כבוד השופט ניצן סילמן, כבוד השופטת שלי אייזנברג, כבוד השופט דניאל טפרברג וכבוד השופט פיליפ מרכוס.

מרבית פסקי הדין אשר פוסקים כי אין להעביר את הילד מקום מגורים, שמים את הדגש על טובת הילד.

בתמ"ש 40628-03-13, דחה כבוד השופט דניאל טפרברג מביהמ"ש לענייני משפחה ירושלים, את בקשת המעבר של האם בתוך הארץ וקבע כדלקמן : " באין הסכם בין ההורים לעניין מקום מגוריה של הקטינה יכריע בדבר ביהמ"ש כפי שייראה לו לטובת הקטינה. במסגרת זו, ביהמ"ש נדרש להכריע בשלושה אינטרסים חשובים ומתנגשים: אינטרס הקטין מצד אחד; זכות ההורה המשמורן לקביעת מקום מגוריו וחייו מצד שני; זכות ההורה שאינו משמורת לקשר רציף עם הקטין מצד שלישי. כאשר שיקול העל הינו "טובת הקטין". בבחינת טובת הקטין בסוגיית הגירה, יש להביא בחשבון בין היתר את השיקולים הבאים: היכולת לשמר הקשר עם ההורה האחר, אופי הקשר שייווצר עם ההורה האחר, הנטל שיוטל על ההורים או מי מהם, קשרי חברה ומשפחה במקום הישן והחדש, ועוד. אין ספק כי קיימת קורלציה בין טובת המשמורן ובין טובת הקטין אך קיימת בפסיקת בתי המשפט המחוזיים שתי גישות שונות לעניין סדר בחינת השיקולים. לפי הגישה האחת, חופש התנועה, וזכות שיקום ההורה, דוחקת את בחינת טובת הקטין כך שלפי גישה זו, יש להתיר מעבר/הגירה ורק אחר כך לשקול שיקולי משמורת וטובת קטינים. מאידך, לפי הגישה השניה, בה תומך בימ"ש זה, כדי לשנות את המצב הקיים עבור הקטין ולזכות ב"חירות" השיקום, על ההורה המבקש מעבר/הגירה להראות, כי זו טובת הקטין, וכי מצבו מאפשר זאת. קרי, להראות כי המעבר אפשרי ויביא יותר תועלת מנזק.

כבוד השופט פיליפ מרכוס קבע בתמ"ש 39564-08-10, מ.א נ' א.א, (מתוך נבו) כי אם שעברה מחוץ לירושלים רשאית לעבור, אך את הילדים יש להחזיר ואם האם לא תשוב עמם, הם יעברו למשמורת האב עם הסדרי שהות לאם."

זאת, כאשר בפסק דין מוקדם יותר תמ"ש ים 17174/99 קבע כבוד השופט פיליפ מרכוס, כי בית המשפט מחויב לאפשר חופש תנועה וחופש לקבוע מקום מגורים ואיפשר לאם לעבור למרחק של 90 ק"מ (מה 21/11/2008). עוד הוא קבע כי "יש חובה על המדינה וכל הגורמים מטעמה מתוכה להימנע מלהפריע לחופש התנועה והאוטונומיה של האזרח - ראה חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו".

וכאן אנחנו עוברים לפן השני של מעבר מקום המגורים – הזכות לעבור.

הגיע למשרדנו מקרה, בו אישה עברה בעקבות בעלה וחיה אתו במשך 10 שנים במהלכן סבלה ביותר מהכוחניות שלו, מטרור כלכלי ומאלימות מילולית, עד שהיא ביקשה להתגרש. כשהיא החליטה להתגרש, הוריו אשר מתגוררים בסמוך אליהם, החלו להתנכר לה, זאת, לאחר שהיא טיפלה בהם וסעדה אותם לאורך נישואיה. עוד יש לציין שהאישה היתה המטפלת הכמעט בלעדית בילדים, היא ויתרה על קריירה מבטיחה בתחום ההייטק לטובת הטיפול בילדים ובבעלה והוא נהג לשוב כל ערב הביתה בשעות מאוחרות, כאשר גם בסופי שבוע הוא לא טיפל בילדים. האישה, אשר כל משפחתה נמצאת באזור המרוחק כשלושים ק"מ ממקום מגוריה, ביקשה לעבור להתגורר לידם. הבעל מאן לאפשר לה לעשות כן. גם מצב זה אינו תקין. לא סביר למנוע מאדם לעבור מקום מגורים בכלל, מאחר שהתחתן והביא ילדים לעולם. כאשר מדובר במרחק סביר, אשר מאפשר להורה השני להיות בקשר יציב ורצוף עם הילדים, בודאי שניתן לאפשר את המעבר. לא ראוי לכלוא אדם במקום מגורים מסויים, בו הוא חווה השפלה, עגמת נפש והתעללות נפשית. האישה זקוקה לאוזן קשבת, לסיוע מצד משפחתה ולמקום להניח את ראשה בשעת הסערה שהיא חווה וזכותה לעבור עם הילדים אותם גידלה לבדה, כאשר לאב יהיו זמני שהות עמם.

בתיק שנמשך כשלוש שנים, הצלחנו לקבל פסק דין בהסכמה לבסוף אצל כבוד השופטת מרים קראוס, על משמורת משותפת והגבלת מרחק מקום מגורים, כאשר מן ההורה שיעבור למרחק שעולה על 20 ק"מ, תילקח המשמורת.

במאמר ביקורת של פרופ' אבי שגיא שוורץ ושל פרופסור (אמריטוס) דן שניט, "חזקת הגיל הרך – פרשנות בית המשפט העליון סותרת את טובת הילד", פסיכואקטואליה, רבעון הסתדרות הפסיכולוגים בישראל, עמודים 35-43, נאמר בין השאר כי: "...היתרון שמעניקה חזקת הגיל הרך לאם כמשמורנית, לא נועד להעניק לאם כוח להכתיב מצבי ניתוק שרירותי של אבות מילדיהם. ההשלכות מרחיקות הלכת הכרוכות באקט ההגירה במקרה כמו שלנו, מטילות על בית המשפט את החובה לבחון לעומק את המניעים שביסוד החלטת האם להגר, ולאזנם אל מול ה“מחיר“ הצפוי מאקט ההגירה והניתוק מההורה השני לשלומו של הילד. יתרה מכך, מימוש החירות של האם להגר כזכות יסוד אזרחית לחופש תנועה, אינה סותרת את חובתה להבטיח כי תישמר זכותו של הילד לקיים קשר ישיר ומשמעותי עם שני הוריו. האם בת חורין לנוע ולקבוע את מקום מגוריה כרצונה, אך אין זכותה זאת מפיגה את התוצאות השליליות העלולות לצמוח מבחירתה למימוש זכותו של הילד לקשר משמעותי עם שני הוריו. החובה להעמיד במרכז את הדאגה לטובתו של הילד, מחייבת את ההורים לריסון עצמי במימוש זכותם לחופש תנועה והחלפת מקום מגוריהם. בהקשר זה יפה עשה השופט זגורי כאשר אימץ את הדרך שבה בחר השופט סילמן לאזן בין השיקולים השונים בסוגיה זו: ”כאשר מביאים אנו, כהורים, ילדים לעולם, ”מוותרים“ אנו על זכויות רבות - נשללת מאתנו פרטיות, חופש מסוים, שלווה מסוימת, וזוכים אנו בהנאות רבות; הוויתור הינו מודע, כחלק מאחריותנו ההורית, יכולת השיקום, וניהול החיים לא נשללים אוטומטית, אלא שכפופים הם לטובת הקטין“ (תמ“ש (קריות) 3461/05). לפיכך, הישארות באזור הצפון כדי לא לפגוע בילד אינו דבר לא סביר אם באמת רצתה האם בטובתו של בנה, וכך סבר בית המשפט לענייני משפחה. כאמור, גם אנו סבורים כי אם שאינה מוכנה לוותר בנסיבות אלו על מאווייה, ראוי שתיחשב כבעלת הורות פחות מיטיבה, משום שהיא מסכנת את טובת בנה בהחלטה שקיבלה ללא תיאום עם האב לנתק את הילד ממנו."

יחד עם זאת ולמרות קביעת המומחים, אין לשלול באופן גורף את זכות המעבר ואת זכותו של אדם לפתוח בחיים חדשים, במקום שאינו מקום המגורים שקבע לעצמו לעת נישואיו. יש לעשות את האיזונים המתאימים, כאשר מצד אחד יש לדאוג לקשר של שני ההורים עם הילדים ומצד שני, יש לכבד את זכותו של כל אדם לעבור למקום מגורים אחר.